涉麻精药品行为出罪事由的实践困窘及其司法应对

案   例

案例1：杨某某、张某某等人走私、贩卖、运输、制造毒品案。2005年5月，杨某某、张某某等人共谋以生产销售尚未被我国列入管制的新精神活性物质谋取利益，并成立武汉某公司从事此类新精神活性物质的生产制造工作，生产产品全部销往境外。2014年1月，为获取非法利益，杨某某、张某某等人明知生产的产品所含物质被列入《精神药品品种目录》，依然继续非法生产、销售。从2014年1月起至2015年6月，杨某某、张某某等人向境外共计销售7个品种、220余人次，总量达110余千克，均为国家管制的一类精神药品。（来源：最高人民检察院官网）

案例2：刘某走私毒品案。2023年8月，刘某明知“迷幻蘑菇”含有的赛洛新、赛洛西宾系国家管制精神药品，仍支付700元向泰国卖家购买迷幻蘑菇粉末。2023年8月中旬，泰国卖家将25.89克迷幻蘑菇粉末伪装成独立包装的袋装雀巢咖啡通过国际快递邮递给刘某。2023年8月26日，民警将刘某抓获，从其住所查获25.89克迷幻蘑菇粉末（均含有赛洛新、赛洛西宾成分，含量不足1%）。经查，2019年以来，刘某因患抑郁症曾多次在C市精神卫生中心接受抑郁症检查治疗。刘某到案后称其系为治疗抑郁症而从境外购买迷幻蘑菇粉末。（来源：重庆市云阳县人民法院刑事判决书）

在毒品犯罪屡禁不止、毒品种类不断翻新的当下，面对麻醉药品和精神药品（以下简称麻精药品）是毒品还是药品、毒品犯罪的出入罪认定之争，司法办案更应秉持严谨、专业、客观、规范的态度，并注意审查相关内容与法律、司法解释规定的一致性。

涉麻精药品行为出罪事由引发困窘

我国立法上采用刑法、行政法双轨制的模式对麻精药品进行管制，赋予麻精药品毒品和药品的双重属性。在过往的刑事司法中，麻精药品的药品属性偶尔会对行为性质的认定产生影响。但近几年来，随着新精神活性物质不断进入毒品市场，医疗需求对医药制度的不断冲击，麻精药品“药”的属性，对司法领域判断毒品犯罪的构成造成了干扰和影响。为此，最高人民法院于2023年6月26日印发了《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），对涉麻精药品行为罪名认定进行专门规定，对于“具有医疗等合法用途”“出于治疗疾病等相关目的”的涉麻精药品的行为，不以毒品犯罪论处。该规定解决了毒品犯罪审判工作中的一些新情况新问题，但同时也使得毒品犯罪司法实践陷入一定困窘。以两个典型案例为例。

案例1历经一审判决、二审发回、一审重审、二审改判、再审改判，罪名从毒品犯罪到非法经营罪，最终以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪；案例2由检察机关以走私毒品罪提起公诉，一审被法院判决无罪。两个案件均涉及国家管制的精神药品，主要存在两个争议：一是麻精药品的毒品与药品属性认定；二是“以治疗疾病”为目的和需要的实践标准。

麻精药品的属性之争：“医疗等合法用途”的理解与判断

《昆明会议纪要》“（三）关于涉麻醉药品、精神药品行为”部分，明确指出“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚”，之后该部分还有三处提到“具有医疗等合法用途”。何为“医疗等合法用途”？实践中，存在一定争议。案例1中，湖北省高级人民法院原二审判决认为“精神药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用，就属于药品”“在案证据不足以证明涉案公司和被告人有将国家管制的精神药品当作毒品替代物销售的主观故意，也不能证明涉案公司销售的精神药品流入了毒品市场，故以非法经营罪定罪”。可见该判决是以涉案麻精药品在案件中的实际用途和流向来论证法律文件中的“合法用途”。

笔者认为，以行为人视角来判断麻精药品是否具有“合法用途”的观点值得商榷。“医疗等合法用途”应当是指依法或经国家严格程序审批、管理下开展的教学、科研、医疗等活动，而不是行为人个人擅自实施走私、贩卖、运输、制造麻精药品后，自我抗辩没有流入毒品市场或辩称是用于教学、科研、医疗等就认可其是“合法用途”。否则，国家对麻精药品的管制将沦为空谈。

审查判断“医疗等合法用途”的核心是“合法性”。列入麻精药品目录的药品和其他物质中，已取得相关药品批准证明文件的药品，经国务院药品监督管理部门批准以医疗、科学研究或者教学为目的开展临床前药物研究的药物，以及仅在境外合法上市的药品，属于有医疗用途的麻精药品；因畜、禽医疗、教学、科研的正当需要而适用的麻醉药品，属于有其他合法用途的麻醉药品。没有医疗等合法用途，既包括该麻精药品本身没有合法用途的情形，也包括该麻精药品具有合法用途但被犯罪分子出于非医疗目的非法制造等情形。案例1经检察机关三次抗诉，湖北省高级人民法院最后自行启动再审，最终以走私、贩卖、运输、制造毒品罪改判。

对于此案，最高人民检察院认为，“列管精神药品应当具有医疗药品、教学教具、科研样品、吸食毒品的‘四重属性’，毒品与药品‘双重属性’应当系以相关行为的合法性与否作为划分标准，即合法使用的药品、教具、样品与非法使用的毒品。对于没有经过专业医师依据处方开具的列管精神药品，即便是患者为治疗疾病而吸食、注射，也不能有效避免其成瘾性的毒品危害。”

行为主观目的之辨析：“治疗疾病目的”的审查与认定

《昆明会议纪要》“（三）关于涉麻醉药品、精神药品行为”第二段规定，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚”。也即行为人即使生产、进口、销售不具有医疗等合法用途的麻精药品，若证明确系出于治疗疾病等相关目的，仍可不以毒品犯罪定罪处罚。

笔者认为，“出于治疗疾病等相关目的”作为毒品犯罪出罪理由，实践中应严格审查、判断。

一是应当审查行为人是否具有实施自救、互助行为的必要性，即行为人实施适法行为的期待可能性是否应当降低。对此，应当从行为人的社会经历、有无吸毒史、患病及治疗情况、家庭经济环境等各方面，去判断行为人在患病期间所处的社会环境、经济状况和医疗条件中是否能获得合理且经济有效的治疗。如果答案是否定，则对其期待可能性降低，其可能具有购买违禁的麻精药品用于治疗疾病、缓解痛苦的需要。

二是要从该麻精药品有无合法的医疗用途、行为人购买渠道、交易方式、交易数量、使用情况等考察行为人是否实际用于医疗诊治这一目的、有无滥用或者流入吸毒群体的危险性。案例2中，法院仅根据刘某患有抑郁症并辩称走私毒品入境系为了治疗抑郁症即予出罪的做法有失妥当。刘某虽患有抑郁症，但案发期间刘某在正规医疗机构持续进行规范治疗，其能够正常工作、正常生活，并无购买非法药物用于自救的必要，并不具有降低期待可能性的前提条件。而且刘某使用翻墙软件联系到境外的乙并打听、购得国家列管的一类精神药品，还将其所有的非法手机号码提供给上家用于向他人走私毒品、帮助中转走私贩卖毒品的物流信息，其行为已经远远超出其所主张的“治疗疾病”的目的，有滥用毒品的可能。刘某对涉案国家列管的一类精神药品具有明确的认知，仍然实施走私入境和帮助他人走私、贩卖的行为，其显然已经触犯刑法第347条的规定。

（作者廖祥勇系重庆市人民检察院第二分院检察二部主任，三级高级检察官；赵婷系重庆市人民检察院第二分院检察二部干警，二级检察官助理）