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药品还是毒品?

来源:中国禁毒报 责任编辑:曹红娟 发布时间:2023/7/26 17:38:03 阅读次数:
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包涵


案 例


最高人民检察院2023年6月26日发布了惩治麻醉药品、精神药品失管涉毒犯罪典型案例,其中一起为孙某贩卖毒品、强奸、传授犯罪方法,巫某文贩卖毒品、对非国家工作人员行贿案:


被告人巫某文系广东某医院麻醉科医生,自2019年起多次从其就职的医院同事处,收购国家规定管制的第二类精神药品力月西(咪达唑仑)以及地佐辛等药品。2020年,巫某文在网上认识被告人孙某后,二人明知力月西等系国家管制的精神药品,仍通过“翻墙”利用境外网络聊天工具Telegram(以下简称“电报”)进行贩卖。其中,孙某负责在“电报”群内发布销售信息,将订单通过微信发给巫某文,巫某文负责发货,孙某收款后将部分违法所得转账给巫某文。孙某向巫某文转账共计58632.94元。2020年8月7日、2021年1月2日,孙某明知庞某(另案已判刑)购买力月西等精神药品用于迷奸,仍两次通过巫某文向庞某进行贩卖,后庞某使用该药品实施了强奸犯罪。另查明,2016年起,巫某文接受医药代表梁某等人(另案处理)的委托,联系同事徐某雯等人(另案处理),告知开具药品时使用某特定药品可得到相应回扣,后巫某文每月统计徐某雯等人使用指定药品数量,累计发放回扣93000元。


2021年11月2日,广东省佛山市南海区人民检察院以孙某犯贩卖毒品罪、强奸罪、传授犯罪方法罪,巫某文犯贩卖毒品罪、对非国家工作人员行贿罪,依法提起公诉。2022年1月21日,广东省佛山市南海区人民法院以犯贩卖毒品罪、强奸罪、传授犯罪方法罪,并罚判处孙某有期徒刑7年3个月,并处罚金5万元;以犯贩卖毒品罪、对非国家工作人员行贿罪,并罚判处巫某文有期徒刑4年10个月,并处罚金5.2万元。孙某不服一审判决,提出上诉。2022年4月21日,佛山市中级人民法院作出二审裁定,驳回上诉,维持原判。


以案说法


1

准确适用主观明知推定规则


该案例非常典型地体现出检察机关在当前“药毒”难辨和互联网介入的背景下,结合在案的电子证据以及行为人身份等事实,准确适用主观明知推定规则对嫌疑人开展追诉并精准指控的经验做法。


本案中,围绕国家管制的二类精神药品涉嫌毒品犯罪的案件事实中,最核心的问题在于,行为人对其行为属性以及对涉案物质是否属于毒品的认识,是否能够确定为“明知”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第二条的规定,“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。这意味着要指控本案被告人巫某文构成贩卖毒品罪,首先需要证明其明知所经手的物质属于毒品,其次仍需要证明其行为属于贩卖,前者是后者的基础,也是本案中最难的问题。


本案涉案的药物为国家规定的二类精神药物,按照《中华人民共和国禁毒法》第二条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第一款的规定,国家规定管制的能够形成瘾癖的麻醉药品和精神药品在法律属性上等同于毒品,但是根据禁毒法第二条第二款的规定,“根据医疗、教学、科研的需要,依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。在本案中,巫某文所在医院具有医疗使用精神药品力月西、地佐辛的资质,但是其实施从同事处收购相关药物的行为,并不是在这一资质的框架下行使的,也未得到符合禁毒法所规定的授权。而且,作为一位具有执业资格的医生,其学历和从业经历等客观条件,使得其对精神药品合法使用的场合、需要的手续等前提条件应当比一般的人有更清楚的认识。但巫某文仍旧在未得到许可也没有医疗使用目的的前提下,向同事私自购买精神药品,在这一过程中,其行为并不合法。


值得注意的是,巫某文自2019年起就着手实施了购买相关精神药品的行为,此时其尚未产生贩卖其收购的精神药品的意图,不能在这一阶段就推定出其具有明确的故意。但在2020年认识本案另一被告人孙某之后,二人通过“翻墙”使用境外聊天工具共同贩卖巫某文之前收购囤积的精神药品,以不寻常且不易察觉的方式交易精神药品,这一过程明显具有“高度隐蔽”或“逃避检查”的特征。贩卖毒品罪作为抽象危险犯,只要行为满足“可能导致毒品非法流通”就可以成立,本案的行为人并未通过公开的合法渠道去流转精神药品,而是通过一种极不寻常的方式来实施毒品的交易,推定其具有贩卖毒品的主观明知是合理的。


综合来看,本案中检察机关运用了行为人身份和行为人行为两种不同的事实作为推定其主观明知的条件。首先,行为人的身份具有特定性,其医生的职业,对所涉物质的属性判断显然更专业,也理应清楚这些药物的使用规则,私自购买并储存是违法的,此时能够认定行为人对涉案的物质属于精神药品具有明知;其次,行为人在产生贩卖牟利的动机之后,通过高度隐蔽的智能手段联络交易信息并进行贩卖,这一行为具有显著的“异常状态”,任何正常的商品交易都不会采用这一方式,因此可以据此推定其对自己实施的行为具有明知。


2

判断标准应与时俱进


与其他类型的刑事犯罪相比,毒品犯罪具有较为特别的属性,这使得其事实认定和司法裁量充满了“不确定性”。一般的犯罪,大多是行为与结果在时间上“一维”演进的产物,行为实施和结果出现遵循严格且不可逆的时间维度,侦查破案可以通过既有的事实进行回溯。而毒品犯罪则有着显著的“互动”现象,行为人在犯罪中扮演的角色多样,犯罪活动一直处于运行状态,公安机关针对毒品犯罪往往只能“适时收网”,难以囊括案件的全部。同时,基于缺乏被害人或证人的固有特征,毒品犯罪现场极为脆弱,痕迹也极为稀少,难以印证行为人的犯罪活动,围绕毒品犯罪的司法活动大多处于一种“证据短缺”的状态,这一现象贯穿于毒品犯罪的侦查、起诉和审判过程。而在这些诸多的“证据障碍”中,行为人对毒品的主观明知可能是最为棘手的。


毒品犯罪需要行为人对“毒品”和“行为”具有明知其属性的主观认识,才具有可归责的非难可能。但是,如前所述,毒品犯罪证据极为短缺,嫌疑人的行为难以通过客观证据予以印证,同时也很难取得行为人的有罪供述——毒品犯罪犯罪人在实践中往往是某一个层级的孤立“断层”,上下家之间很容易切断联系,在这一背景下,嫌疑人缺乏有罪供述的动机,因为即便不作出供述,也很难通过其他的证据和嫌疑人去印证其犯罪行为。不仅如此,由于毒品犯罪的法定刑较为严厉,嫌疑人大多也缺乏供述的动机。在客观证据和供述都短缺的背景下,认定嫌疑人的主观明知,只能通过客观行为对应的推定规则和对规则的合理适用来实现。


然而,即便主观推动规则如此重要,但在既有的规范性文件中,对推定规则的规定仍旧是有局限的。目前有两个规范性文件对毒品犯罪的主观明知作出了规定,分别是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》(2007年)和最高人民法院《关于印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》(2008年)。前者指出了“明知”的定义和判断原则,也就是将证明责任交由行为人,由行为人进行“合理解释”;而后者则规定了“明知”的概括性判断标准,意即“不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断”。但在具体的判断标准上,二者所设立的推定规则几乎是重合的,大多都是通过“行为异常”作为判断行为人是否明知的标准。例如“行为人不如实申报”“获取高额或不等值报酬”以及“高度隐蔽方式携带”等,这些判断标准设立于2007年和2008年,当时的毒品犯罪还体现出较为明显的传统特征,诸如人体藏毒、携毒通关以及线下的隐蔽交接等实体性方式,这些现象实际在当前的毒品犯罪中已经较为少见,网上联络、人货分离或者物流寄递等已经成为目前毒品犯罪的主要表现形式。例如本案中利用“翻墙”使用境外聊天软件进行犯意联络并实施交易行为,在目前的规范性文件中难以认定,可能只有“以伪装等蒙蔽手段逃避检查”稍显符合,但实际这一解释也比较牵强。


本案中检察机关通过身份和行为的整体推定来实现主观明知的认定,实现了相互印证的效果,取得了较好的办案成效,同时也从侧面反映出推定规则难以适应时代发展的客观现状。整体来看,既有的推定规则主要还是适应传统的实体行为,并不涉及网络上的虚拟行为如何判断。不仅如此,这些规则也没有专门针对“医毒”混同的现象进行规定,而“医毒”混同的现象在当前的毒品犯罪中时有发生。从这个角度来看,既有的主观明知判断标准应当加以完善,对可用于医疗的麻精药品以及涉及网络的行为,也设定明确的主观明知推定规则。


(作者系中国人民公安大学侦查学院副教授,博士生导师)


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