文/贾晓文 张亚男 韩 曦
对于行为人不知情贩卖假毒品行为如何定性的问题,最高人民检察院于1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)中指出,不知情贩卖假毒品成立贩卖毒品罪,但该《批复》已于2013年1月18日被废止。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)与《批复》的立场相同,规定不知情贩卖假毒品的行为应当被认定为贩卖毒品罪(未遂) ,但该《解释》针对的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》已于《中华人民共和国禁毒法》施行之日同时废止,现已失效。
我国现行有效的法律文件中,没有关于贩卖假毒品案件的规定或解释。
随着刑法理论的深入发展,当前刑法学界对于贩卖假毒品行为是否成立贩卖毒品罪仍存在争议。反对者认为,贩卖假毒品行为没有实质的法益侵害,假毒品也不符合贩卖毒品罪的构成要件,因而不构成犯罪。
在司法实践中该如何区分不同情形判断罪与非罪?本文仅以王某某贩卖毒品案为例,对不知情贩卖假毒品中的一种类型进行司法界定。笔者认为,在司法实践中,不知情贩卖假毒品行为可能存在不同的客观表现,应当依据行为时的客观事实对具体的情况分别予以分析,考察行为时具有这些客观因素的可能性以及客观因素与侵害结果的关联性。如果不会造成法益侵害,仍然应当认定为不能犯。
析理:王某某贩卖毒品罪为何成立
2020年1月4日13时许,被告人王某某经与李某某微信联系后,约定向李某某出售可疑白色物品1包,并将上述物品放置于河北省三河市某小区内消防栓上。当日下午,李某某在上述位置取得该可疑物。后李某某将可疑物上缴民警(经鉴定检出苄基异丙胺,净重0.3克),同日,民警在王某某的居住地将王某某抓获归案,并自其身上及居住地内共起获白色晶体13包(经鉴定均检出甲基苯丙胺,共计净重8.07克)。
被告人王某某到案后供称,其卖给李某某的物品系冰毒,是王某某从淘宝上搜索“辅料”或者“食品添加剂”购买的,购买价格为1400元人民币2个。另依据北京市公安司法鉴定中心鉴定负责人的证言,本案中涉及的苄基异丙胺为非毒品,对人不具有成瘾性,该物质为普通化学品,从外观上与甲基苯丙胺高度类似,不易区分。
本案中,王某某从主观上看具有实施贩卖毒品行为意图,但从客观上其行为所指向的犯罪对象并不存在,因此并未造成实质侵害。案件的争议焦点在于毒品犯罪的危险性是否实际产生,被告人王某某的行为如何认定,其贩毒行为是否完成。
(一)王某某具有贩卖毒品罪的主观故意
成立贩卖毒品罪,行为人应当具有明知及希望或放任危害结果发生的主观故意。行为人一方面需要认识到贩卖的对象为毒品,另一方面需要认识到其行为必然促成毒品交易的实现,违反国家毒品管理制度,进而导致毒品流入社会,危害公众健康的结果。
本案中,王某某经与李某某联系,后将自认为是冰毒的白色物品以扔包方式交付李某某,虽然王某某实际贩卖的是不含任何毒品成分的假毒品,但由于其主观上认为交易物品系冰毒,从其独立认知的主观角度出发,其具有贩卖毒品罪的主观故意。
(二)王某某实施了贩卖“毒品”的客观行为
刑事责任的评价关键在于客观的行为及其产生的危害 ,如果行为人仅有贩卖毒品的意思,没有实施任何的行为,则无论其主观故意指向的毒品是真是假,都无法被刑法所规制。
贩卖假毒品的情形,必须是行为人意志所控制的行为,才能成为刑法评价范围内的行为,否则有主观归罪之嫌。本案中,王某某先通过微信与李某某进行联系,在毒品交易前约定交易的时间地点,收取李某某支付的人民币800元,并为逃避侦查使用“东西”“一个”等代称对交易的毒品种类及数量进行约定。在毒品交易方式上,使用“扔包”这种隐蔽性强、不易被察觉的方式,这些行为是其在贩卖毒品罪主观故意支配下实施的犯罪行为。
(三)王某某贩卖假毒品行为系由于极其偶然的原因导致
经查,民警自王某某身上起获其随身携带的4包毒品(重量从0.67至0.71克不等),及自王某某居住地起获的9包毒品(重量从0.1克至0.71克不等),均封装于透明塑料袋内,符合贩毒者零包贩毒的特征,王某某应当对毒品的外观等属性具有一定程度的辨识能力。
王某某供称本次交易中白色物品的来源,系其在淘宝购得,搜索“辅料”或者“食品添加剂”,从商家处能看到类似的截图,其采用上述途径以1400元人民币的价格购买了2个。
依据司法办案经验,王某某购买上述物品的途径、方式具有隐秘性特征,交易价格也符合毒品交易市场上的一般价格。依据鉴定结论,王某某从淘宝购买的白色物品检出苄基苯丙胺成分,虽苄基苯丙胺为非毒品,但其系甲基苯丙胺同分异构体,二者分子式完全一致,且外观上高度类似,不易区分。在此情况下,即便王某某依据自身经验对购得物品进行积极辨识,也难以发现苄基苯丙胺系假毒品。
(四)王某某的行为很大程度上具有可能造成法益侵害的危险
依据前文所述,王某某购买假毒品系由极其偶然原因导致,根据客观的因果法则,从其购买的方法、途径及价格分析,很大程度上能够购买到真毒品,只不过在本案中假毒品苄基苯丙胺的特殊化学属性,偶然导致王某某对此不知情。王某某的行为从整体上看,存在有可能造成侵害法益的现实危险,并且可能性较大,偶然没有发生危害结果的情况不应当否定其整体行为的危险性。因此,王某某的行为应当认定为贩卖毒品罪。
探讨:从指导司法实践角度理解不能犯与未遂犯
上述案件中,认定王某某是否构成贩卖毒品罪关键在于厘清未遂犯与不能犯的关系,明确危险的判断标准。不能犯始终处于主观主义与客观主义的更迭交替之中,对于不能犯与未遂犯的关系最终形成了各种各样的不同学说,每一个学说都是对前面一个或几个学说批判而形成的。
首先,抽象危险说认为,应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础,根据一般人的标准判断是否存在客观危险,有发生结果的危险性就是未遂犯,否则是不能犯。
依据抽象危险说,对于行为人主观上具有犯罪意思,客观上只要不是迷信犯(是指行为人由于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观依据、在任何情况下都不可能发生实际危害的手段或方法来实现其犯罪意图的情况)的行为,均认定为未遂犯,这就导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂,另一方面,依据行为人的认识内容判断有无危险,这种结论仍然没有跳出主观主义的范围,不适当地扩大了刑法的处罚范围 。
其次,具体危险说主张应当同时以行为当时一般人可能认识到的事实及行为人特别认识到的事实作为判断基础,在事前客观判断具体的结果发生的危险性,如危险性存在就是未遂犯,不存在则为不能犯。但对于一般人可能认识到的事实如何判断及判断基准的程度问题,具体危险说没有作出认定。况且,行为是否成立未遂犯关键在于考察有无侵害法益的危险,对于一般人认为有危险的,客观上可能没有危险情形,则会扩大处罚范围。
最后,客观危险说认为,判断行为是否属于不能犯时,应当以行为时的客观情况为基础。这种说法的宗旨主要是在行为发生后,即事后再通过科学的因果法则,由科学一般人针对当时的情况,去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险的,成立未遂犯;无危险的,就成立不能犯。通俗来说,就是站在事后理性人的观点看行为人的行为有无危险。
客观危险说的判断标准并不清晰,“科学一般人”并没有明确、具体的判断标准。另外,客观危险说采用事后判断,在判断时没有危害结果的发生是必然的,这就导致有没有侵害危险发生的行为都被认定为不能犯,过于缩小了未遂犯的处罚范围,不利于对有客观危险性的行为进行处罚。
基于上述客观危险说的缺陷,很多学者提出修正的客观危险说,从不同侧面提出判断客观危险有无的标准。刑法学家、清华大学法学院教授张明楷进一步认为,只有当行为人主观上具有故意,客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有故意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不能犯 。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险,应以行为当时存在的一切客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象分析,运用客观的因果法则进行判断。但是,抽象化的程度也不明确,如何界定不能犯的范围大小没有具体标准。
不能犯的各种学说对于判断内容和标准上存在不同意见,虽都试图解决理论缺陷,但都存在一些不足。笔者认为,应当在修正的客观危险说基础上,考察行为时存在的客观事实,判断行为是否可能对法益产生现实的危险,在判断标准上,既不能仅片面考察主观认识,也不能仅片面考察客观结果,应当从实质客观的角度对不同案件做特定的分析和比较。对客观事实抽象化程度的把握,应当从具体罪名所保护的刑法法益的角度,重点考察在行为时客观上是否对法益造成侵害或造成侵害的危险状态。就不知情贩卖假毒品行为是否成立犯罪而言,则要根据毒品来源、交易方式、行为人的辨认能力、主观目的等方面,具体考察行为人是否造成侵害国家毒品的管理制度、公众健康权的现实紧迫危险。
(作者贾晓文系北京市朝阳区人民检察院第三检察部主任,张亚男系朝阳区人民检察院检察官,韩曦系朝阳区人民检察院检察官助理)
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