涉麻精药品“滥用”和“药用”的困局与纾解

包涵

伴随着毒品打击力度的持续强化，我国的毒情形势产生了深刻变化。传统的毒品供给模式受到诸多限制，而不断抬升的成本和毒品的可获得性降低，使得毒品的消费侧也出现了相应的转型。由于非法的渠道被斩断和难以承受的成本，吸毒者开始寻求传统毒品的替代物质，一些列入处方的麻醉药品和精神药品（以下简称麻精药品）开始成为滥用对象。但与既往的案件不同，这一类药物具有一定的药用价值，难以从外观上区分违法行为属性，也基于此导致司法实践中难以界分“滥用”和“药用”的困境。

麻精药品与毒品的法律属性

受管制制度列举的物质，在法律属性上并无“双重属性”，这是在界分麻精药品与毒品的逻辑前提。无论将“具有成瘾性、滥用性、社会危害性”等属性的物质称为何物，只要有法律上的规范定义，那么它们的法律地位都是一致的。在我国的药品管制制度中，药品与毒品是种属关系，药品包括了“毒品”，因为药品本身也具有正面的治疗价值和负面的副作用，这与毒品所具有的“科研、教学和医疗”价值与成瘾性、耐受性等效果，其实是一体两面的关系。根据《中华人民共和国禁毒法》第2条第1款和《中华人民共和国刑法》第357条的规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。而禁毒法第25条规定，“麻醉药品、精神药品和易制毒化学品管理的具体办法，由国务院规定”。这一空白条款指向的“具体办法”，对麻醉药品和精神药品管理来说，就是2005年国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》，其第1条规定，“为加强麻醉药品和精神药品的管理，保证麻醉药品和精神药品的合法、安全、合理使用，防止流入非法渠道，根据药品管理法和其他有关法律的规定，制定本条例”。

从上述逻辑可以看出，“毒品”与“麻醉药品、精神药品”的内涵和外延是一致的，并不存在事实及法律层面的区别。例如禁毒法第2条第2款规定，“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”；而《麻醉药品和精神药品管理条例》又是根据“药品管理法和其他相关法律的规定”制定的。因此，毒品与麻精药品本来就是同一物质，为何要采取不同的称谓，只是因为不同的部门法在立法目的上有所差异。以《麻醉药品和精神药品管理条例》为代表的行政立法，主要体现“事前治理”，以“麻精药品”这样中立客观的称谓来确保其正当使用，而设置有别于一般药品管理的管制强度和相应措施，也仅是为了抬高使用的门槛、限制使用的场域，这仍是以保障使用作为立法目的的，自然排斥了“毒品”这样一个天然带有否定评价的语词。而在以刑法为代表的刑事立法中，主要体现“事后惩戒”，意即针对“脱离正常使用场合，造成流弊的非法行为”，应当予以惩罚。由于涉及违法和犯罪，用“毒品”可以明确表达立法的倾向。但本质上来看，二者之间没有任何法律上的界限，即便在当前的规范体系中，实际也有将“毒品”与“麻醉药品、精神药品”混用的现象，例如刑法第355条规定的“非法提供麻醉药品、精神药品罪”，其罪状描述为“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”，这一罪名中的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”，实际与“毒品”没有任何差异，该罪名即便称为“非法提供毒品罪”也并无大碍，因为在该条的后半部规定，“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第347条（贩卖毒品罪）的规定定罪处罚”。也就是说，构成“非法提供麻醉药品、精神药品罪”与构成“贩卖毒品罪”的差异，仅仅在于行为人提供毒品的对象以及主观目的，与提供的物质没有关联，其所指的都是“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”。而且主观的目的隐含的要素，则是有无促进“成瘾物质”非法流通的可能性，在“非法提供麻醉药品、精神药品罪”中，以“麻醉药品、精神药品”的称谓来取代“毒品”，并不是二者在法律属性上有差异，而是该罪的行为人并没有非法扩散毒品的故意或者凭借其合法掌握的麻精药品获取非法收益的目的，以“麻醉药品、精神药品”进行区隔，体现其有别于以扩散和流通为目的的一般毒品犯罪的特征。

涉麻精药品行为的认定思路

因此，只要是列入麻精药品目录的物质，既可以称之为毒品，也可以称之为麻精药品，在违法的场合，用“毒品”较为常见。现在的问题在于，可以合法生产、开具处方的麻精药品，在“流通”的场合，如何与传统的涉毒违法行为进行区分。

一些论者认为，“部分被管制的麻精药品具有双重属性，当其用于治疗疾病时是药品而不是毒品”，同时认为，《中华人民共和国药品管理法》中的“药品”也包括麻精药品等特殊药品，故这些特殊药品也当然属于刑法中药品犯罪的规制范畴。而另有学者指出，“麻精药品的双重属性表现为药品和毒品的一体两面，当其被用作治疗或缓解某种疾病的药物时，发挥着特定的医疗效用，呈现出药品属性，当其超出医疗合理用量或属于非医疗性不当用药时，其致瘾癖性特征可能导致滥用结果或伴随滥用风险，呈现出毒品属性”。但事实上，这样的区分很难解决实际问题。

首先，“用于医疗”应当如何界定？从理论上看，大夫开具处方，指示病人服药剂量为“一次一片，一日两次”，如果病人有一次吃了两片，那就属于“医疗目的之外”的情形，如果按照“双重属性说”，此时病人实施了吸毒行为，这显然很难契合朴素的观念和用药的常识。又如，病人的病已经治愈，但剩下没有吃完的药，病人用这些药来满足某种精神状态，那也应当被认定为吸毒。再如，病人自认为可以购买麻精药品治疗自证的疾病，是否属于“医疗目的”？假设病人咳嗽，自认为需要服用可待因口服液（但实际上并不需要），病人的行为是否属于吸毒？这都很难去解释，实践中也不可能有确切的证明手段。其次，寻求域外代购境内不生产的药品，这一药品是麻精药品，是否属于走私毒品？在“铁马冰河”案中，行为人胡阿弟于2019年5月至 2021年7月间，通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占等国家管制精神药品，按照事先约定，其将部分药品加价后贩卖给患儿家属。法院认为，认定走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。基于此，法院认为行为人不构成贩卖毒品罪，而成立非法经营罪。但在此案中，若行为人出售的对象“假冒”病人，同时行为人未能获得远超正常药品所获得利润，能认定为走私毒品吗？

目前的司法认定规则陷入了一个困境，那就是将认定的核心要素归结于毒品的所谓“双重属性”，从而将涉及毒品的“主观目的”作为界分标准，以“非医疗目的”当做认定条件。但如上所述，这样的做法并不合理。将“非医疗目的”（非法目的）作为认定条件，会导致在实践中纯粹以主观要素作为区分犯罪的标准，造成客观要件虚置。

提倡以“行为要件”作为判断标准

刑法惩罚毒品犯罪的动机在于，毒品的无序扩散和滥用造成了公共秩序和人民健康损害。那么也就意味着，毒品犯罪的法益类型显得较为特殊——规定毒品犯罪的目的，在于保护因消费毒品而戕害的公民身心或衍生的社会秩序危殆，“……虽然吸食毒品能够得到基于麻痹作用的快感，逐渐损害身心，最终变成废人，进而吸食毒品的恶习得以蔓延，损害公众的健康，破坏社会发展的基础，产生很多派生的弊害”。为了达成这一目的所采用的手段，却是通过惩罚毒品供给行为来间接实现的，法益的间接属性使得毒品犯罪通常被归于危险犯，以解释刑法意图通过遏制毒品供给来达到萎缩毒品消费的隐性目的。

从这一角度来看，扩散流通毒品造成的毒品流弊并衍生社会危害，是立法打击毒品犯罪的动机。将麻精药品使用或者扩散，但不可能流入社会不特定对象并产生社会危害的场合，其行为因为不具有法益侵害的可能，至少不具有刑法上的可罚性，这是符合刑法立法规定的。2016年最高人民检察院《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》指出，对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。事实上，这里即便以营利为目的，但不具有扩散毒品到不正当消费的场合，依然不具有构成犯罪的行为特征。因此，以“行为差异”而非“属性变更”作为涉及麻精药品的司法认定条件，显然是更为合理的方案。

（作者系中国人民公安大学副教授）