石经海 李鑫
由于互易行为的特殊性,行为人在同一次交易行为中既存在“交出”毒品的数量,也存在“换回”毒品的数量。究竟以哪个数量作为裁判依据,相关法律规范无明确规定,司法实务中亦无统一标准。量刑时应对行为的社会危害性和行为人的人身危险性做整体性考察,从而实现司法公正与量刑均衡。
互易毒品是一种隐蔽的毒品犯罪方式。目前,在互易毒品的定性与定量问题中,有观点认为,结合互易行为的主观目的是“非法流通”还是“自用”,可分别认定为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。即以流通为目的互易毒品,双方通过交换毒品实现了毒品的经济价值,符合贩卖行为的本质特征,构成贩卖毒品罪;以吸食或收藏等非流通目的互易毒品,因刑法并未将购买少量毒品自吸或赠予、分享少量毒品的行为认定为犯罪,故不构成贩卖毒品罪,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,可以认定为非法持有毒品罪。
由于互易行为的特殊性,行为人在同一次交易行为中既存在“交出”毒品的数量,也存在“换回”毒品的数量。究竟以哪个数量作为裁判依据,相关法律规范无明确规定,司法实务中亦无统一标准。以肖某某贩卖毒品案为例,被告人肖某某先将约7.99克甲基苯丙胺片剂抵作人民币3000元交给陈某,又拿出重约1.71克的甲基苯丙胺片剂从陈某处换得同样价值的约9克甲基苯丙胺粉末,针对肖某某贩卖毒品的数量,存在以下三种不同观点:第一种观点认为,应以肖某某交出的9.7克毒品作为其贩卖毒品的数量。因为只有交出毒品的行为是贩卖行为,这部分毒品脱离了肖某某的控制和支配,具有流入社会的可能,而换回毒品的行为不是贩卖行为。第二种观点认为,应以肖某某换回的9克毒品作为其贩卖毒品的数量。因为相较于交出的9.7克毒品,换回的9克毒品数量更少,基于谦抑原则,应以换回的毒品数量作为裁判依据。第三种观点认为,应以肖某某交出与换回累计的18.7克毒品作为其贩卖毒品的数量。因为肖某某与陈某互易毒品行为应被认定为贩卖毒品的共同犯罪,肖某某应对全部毒品数量承担刑事责任。
上述争议主要源于实践中对交出行为与换回行为的性质判断、互易行为的社会危害性评价以及共同犯罪认定上的差异。笔者认为,从以上三方面具体展开分析,不论行为人互易毒品的目的为何,毒品的数量均应以交出与换回的数量累加计算。
首先,在互易行为的性质上,交出行为与换回行为均可单独评价为相关犯罪的实行行为。一方面,在以流通为目的互易毒品犯罪中,交出行为与换回行为实质上均属于贩卖毒品行为。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条,贩卖毒品包含非法销售和以贩卖为目的而非法收买。因而,在一次以流通为目的的互易毒品行为中,行为人的交出和换回行为可评价为非法销售毒品和以贩卖为目的的非法收买毒品两个行为,实际上实施了两次贩卖行为。同时依据刑法第三百四十七条,对多次贩卖毒品,未经处理的,毒品数量应累计计算。另一方面,在非以流通为目的互易毒品案件中,“曾经持有”和“现时持有”的行为均属于“持有”。刑法理论界对“持有”素来有状态说与行为说的争论。有论者认为持有是一种支配状态,行为人对交出的毒品丧失占有控制,因而已经交出毒品的数量不应计算在内。但笔者并不赞同,“无行为则无犯罪”,行为是任何犯罪的基础。非法持有毒品罪不取决于对毒品的支配状态是否存在,而是行为人违反了国家毒品管制的禁止性规范,实施了非法持有毒品的行为。因此,非法持有毒品中的“持有”可以评价为作为,对于非法持有的数量,不论是行为人曾经持有后在互易过程中交出的毒品,还是行为人换回后现时持有的毒品,都应计入行为人非法持有毒品的数量之中。
其次,在社会危害性评价上,交出并换回毒品的行为与单个行为相比,对社会造成的危险与侵害更大。一方面,以流通为目的的互易毒品犯罪较一般的贩卖毒品罪社会危害性更大。贩卖毒品罪的保护客体包含国家对毒品的管理秩序和社会公众的身体健康。由于互易毒品中行为人交出和换回毒品行为实际能促使两份毒品流通进入社会,这明显会比单向贩卖行为的数量大,危害程度也更高,因而两部分毒品数量应当累计。另一方面,在非以流通为目的互易毒品构成非法持有毒品罪的案件中,曾经持有和现时持有行为均具备社会危害性。非法持有毒品既不能仅以现实持有的毒品数量作为计算依据,也不能以行为人已经交出和不再控制毒品为由,无视其曾经持有毒品的数量,进而否定先行为的社会危害性。因为非法持有超过法定数量毒品的行为本身就具有明显的抽象危险,具备刑事可罚性。故而,交出与换回的毒品数量应累加计算。
再次,从共同犯罪角度,以流通为目的互易毒品行为可成立贩卖毒品罪的共犯,应将毒品数量累加计算。贩卖毒品案件中,互易毒品双方的行为均建立在相对方行为的基础上,即没有一方的“卖”也就没有另一方的“买”,二者为对合关系。虽然并非所有的对合犯均是共犯,但在双方均以贩卖为目的互易毒品的情形中,双方的对合行为都属于贩卖毒品罪的实行行为,应当认定为贩卖毒品罪的共同犯罪。不论是依照“部分行为全部责任”还是《大连会议纪要》中“按照其所参与的毒品犯罪的数量认定”的规定,互易双方均应对全部毒品数量承担责任。而双方以自用为目的互易毒品的,虽然理论上存在共同非法持有毒品的可能,但实践中极少出现此类案例。若行为人以共同持有的目的互易毒品,当两份毒品被行为人共同支配时,双方均应对累加的毒品数量承担责任。
综上,从毒品交出与换回的行为属性、社会危害性以及共同犯罪理论出发,均应对互易毒品犯罪中的毒品数量累加计算。虽然持反对意见的论者认为此种计算方式有重复评价之嫌,可能导致法定刑升格,但该观点实际上误将互易行为进行一体性评价,并未准确区分交出行为与换回行为的性质差异。对二者进行独立评价并累加计算毒品数量,不但不会造成重复评价的结果,反而是一种全面评价。需要注意的是,虽然互易双方的毒品数量均累加计算,但并不代表双方的量刑情节和结果完全相同,还要充分评价其他量刑情节。例如,应区分互易过程中的主犯、从犯、胁从犯和行为人不同的罪前、罪后情节。量刑时应对行为的社会危害性和行为人的人身危险性做整体性考察,从而实现司法公正与量刑均衡。
(作者石经海系西南政法大学法学院教授、博士生导师;李鑫系西南政法大学国家毒品问题治理研究中心研究人员)
甘肃禁毒网版权所有,未经协议授权,禁止下载使用或建立镜像 您是第 位访客
通讯地址:兰州市广武门街道黄河沿38号 投稿邮箱:gsjdw@163.com
甘肃省禁毒协会 主办 陇ICP备20000024号-1