非法持有毒品罪的立法定位与司法认定

包涵

在毒品犯罪的理论与实务领域，非法持有毒品罪都存在着较大的争议。理论界试图通过规范解释，来实现非法持有毒品罪与相关犯罪，特别是运输毒品罪之间的界分，以廓清罪名的边界，而办案机关则试图寻找具有普遍意义的认定规则，从而对实务中事实与证据状况不一的个案作出合理认定与裁量。但目前来看，似乎并未形成统一的意见。

非法持有毒品罪的立法定位

刑法着重处罚毒品供给行为，即便毒品犯罪的保护法益产生于毒品消费阶段，但基于种种考量，刑法将打击的重心置于“前端”，通过遏制毒品的供给来间接地萎缩消费，从而达到保护公众身心健康以及维护社会秩序的目的。在此基础上，刑法对纯粹的毒品消费行为“除罪化”，通过戒毒措施这一类管束或更生保护（指对于出狱犯人、曾受过某种刑事司法处分的犯罪人以及其他有不良行为的人，在社会上给予适当保护与辅导，帮助他自力更生，克服困难，顺利适应社会生活的制度）等处遇方式，促进吸毒者摆脱毒瘾束缚，以此实现直接萎缩毒品消费的目的。

刑法虽然明确区分了供给的犯罪化与消费的除罪化，但是在实践中，供给与消费的互动与交叉始终存在，如何从中准确进行区分，成为刑法规范必须面对的问题。同时，供给行为的样态纷繁复杂，对于促进毒品流向消费的原因力也有强弱之分，例如刑法既处罚直接面对吸毒者的贩卖和提供毒品供应的制造，还处罚提供毒品前体或原植物的行为，这一原因力的差异在刑法规范上体现为法定刑的设置差别。供给的复杂化以及与消费的交叉重合等固有属性，使得刑法难以对此进行规范上的有效界分，因此有限度地扩张犯罪圈，将涉及供给的行为纳入到刑法当中，成为解决这一问题的有效路径。在这一背景下，毒品犯罪追求尽可能将毒品供给行为纳入到罪名之中，以此形成了毒品犯罪罪名多样化的现象。

在诸多的罪名中，非法持有毒品罪是比较特殊的。供给与消费的交叉重合在非法持有毒品的行为中有显著体现，事实上，只要涉及毒品的行为，都存在着“持有”的状态，如何将作为毒品犯罪的“持有”与非罪化的“持有”进行区分，成为刑法难以解决的问题。客观来看，刑法意图扩大毒品犯罪圈，从而惩罚所有促进毒品流通行为的立法动机，与毒品消费的除罪化之间，客观上存在着固有的矛盾，这必然导致上述问题的产生。

非法持有毒品罪的规范分析

刑法条文以简单罪状的形式描述了非法持有毒品罪，因此从规范上难以得出区分非法持有毒品罪与其他毒品犯罪的结论。与走私、贩卖、运输、制造毒品中的“持有”行为相比，走私、贩卖、制造都有较为明确的行为目的，例如走私有越过国边境的目的，贩卖有以毒品作为价值物品进行交换的目的，制造有将毒品非法生产出来的目的，以主观方面的要件进行界分是有意义的。但是与运输毒品罪相比，其主观方面的“运输”目的与非法持有毒品罪的“持有目的”，就显得很难区分，运输行为本身并不具有特定的目的，也时常关联或附随其他毒品供给行为，例如贩卖毒品中的“送货上门”，或者制造出毒品后将毒品运往他地，在这些情形中，运输行为在贩卖或制造能够认定的前提下，一般不会被单独评价，即便作为选择性罪名，也是在以其附随的对象罪名之下来认定的。因此单纯的运输行为，或者难以证明附着罪名的运输行为，外观上与非法持有毒品罪几乎是一致的。因此，司法实践中比较突出的问题，主要是非法持有毒品罪和吸毒行为的区分，以及非法持有毒品罪和运输毒品罪的区分。

从规范上看，第一个问题主要通过事实推定来予以解决。吸毒行为也有对毒品的持有状态，而这种持有既可以是静态的，也可以是动态的，在外观上与非法持有毒品罪并无本质差异，而主观方面的差别很难通过客观的行为表现予以证明。刑法在规范上采取了一个简单的区分方法，即赋予非法持有毒品罪数量要件，只有在持有一定数量毒品的基础上，才具有非法持有毒品罪的定罪可能性。这一规定本质上属于事实推定，即推定行为人不可能吸食该数量的毒品，以此区分非法持有毒品罪中的“持有”行为和吸毒中的“持有”行为。例如刑法第三百四十八条规定，持有海洛因或甲基苯丙胺十克以上的，才能构成非法持有毒品罪，这意味着行为人持有海洛因或甲基苯丙胺十克以下的，不能构成非法持有毒品罪。而对于第二个问题，刑法规范上并无确切地解释方案，学术界多以“距离”“目的”或者“关联性”等要素予以区分，例如有学者认为，运输毒品行为跨越城市与否是区分运输毒品罪和非法持有毒品罪的核心要素，没有跨越城市的运输行为不能成立运输毒品罪；而有学者认为，单纯依靠距离要素无法区分这两个罪名，即便没有跨越城市但具有“运输目的”的行为，依然可以认定为运输毒品罪；另有学者认为，只有与走私、贩卖或制造等罪名由关联性的行为，才可以认定为运输毒品罪。

非法持有毒品罪的司法认定

在司法实践中，非法持有毒品罪与运输毒品罪以及吸毒行为都存在着认定上的问题。即便以数量或者距离、目的等要素作为限缩条件，也可能存在着难以认定的情形。例如行为人为自己吸毒外购毒品且数量并未达到非法持有毒品罪的，能否认定为运输毒品罪；行为人为自己和其他吸毒者代购人均不超过数量标准的供吸食的毒品，总量达到非法持有毒品罪入罪数量的，能否认定为非法持有毒品罪。这些问题按照上述学术界的认定规则，可能都存在着难以克服的问题。我们需要明确的是，运输毒品罪和非法持有毒品罪的立法定位，都是为了扩张毒品犯罪圈而存在的，其目的在于应对实践中极为复杂的毒品供给行为。

运输毒品或非法持有毒品的行为既然可以附随于其他罪名，那为何具有独立的存在价值？从犯罪学的角度加以考察，大多数毒品犯罪都缺乏被害人，犯罪现场的时空存续性脆弱，极度依赖口供等主观证据，因此难以对犯罪事实进行证明，而刑法中规定的毒品犯罪法定刑普遍较重，证明标准也相应较高。证据欠缺和重刑化倾向之间存在着固有的矛盾，例如贩卖毒品罪至少需要证明“有贩卖故意”，在实践中贩卖的上下家、约定的毒品价格以及交易过程等证据往往难以获取，特别是当前以网络作为主要交易手段和结算方式的情势之下，要证明“贩卖故意”是很难的。因此设置运输毒品罪和非法持有毒品罪，在实体上扩大了刑法打击毒品犯罪的范围，在证据上也可以适度降低标准，有助于严厉惩治涉毒行为。但为了防止这些罪名的滥用，又增设某些条件来予以限制。因此合理认定非法持有毒品罪和运输毒品罪，必须结合证据状况来展开，而不应仅从实体上予以考察，否则就很难得出合理的结论。例如学术界提倡的距离说、目的说等观点，对于限制重罪适用是有意义的，但是对于准确定性依然存在盲点。

对于非法持有毒品罪，只有在排除吸食目的的基础上予以认定，若行为是静态的，那么只要持有数量达到入罪标准，就可以成立非法持有毒品罪；若行为是动态的，则主要考虑，行为是否附随于贩卖等行为，若行为具有附随性质，具有贩卖等供给行为的高度盖然性，意即属于无法证明贩卖但具有高度可能性的行为，则应定性为运输毒品罪，若行为本身不具有附随性，也无证据证明具有贩卖等供给行为的高度盖然性，则应定性为非法持有毒品罪。

（作者系中国人民公安大学副教授）