马路瑶 陈佳雯
毒品代购即代购者接受托购者委托而购买毒品的行为。最高人民法院发布的会议纪要等司法解释性质文件是毒品代购行为定性的重要规范依据。面对多样、隐蔽的代购方式，这些文件在适用中也存在不同理解。本文以毒品代购行为为研究对象，借助刑法理论提出思考路径，以期为解决实践中毒品代购行为定性难题提供参考。
认定内在逻辑
最高人民法院于2023年印发《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），将牟利作为毒品代购行为构成贩卖毒品罪的重要标准。实践中对于牟利的认定仍存在一定争议。
明确贩卖毒品罪的构成要件，最重要的是正确理解贩卖含义。贩卖应指有偿让渡，即有偿交易。行为是否成立贩卖，关键要看其是否体现交易性质，即贩毒者是否卖出毒品、购毒者是否支付对价。不能仅将贩卖定义为转让，因为转让包括有偿和无偿，而无偿转让因未体现交易性质而只能视为赠与。有偿交易与牟利的区别在于，牟利仅指出售价格高于成本价格，获取利润的行为，而有偿交易除包括加价卖出，也包括亏本卖出，仅排除无偿赠与行为。当行为人将毒品有偿售予购毒者，无论是否盈利，均侵害了国家对毒品的管理秩序和公众的身体健康，不能因为其亏本售卖就认为其违法性较小，相反，这种行为更有可能导致购毒行为增多。亏本代购不同于亏本售卖，后者一般是出于及时止损目的，仍具有交易性质。亏本代购行为不常见，代购者拒绝代购即可，没有必要因亏本代购造成损失，仅可能是由于托购者和代购者存在特殊关系，代购者出于为托购者考虑而为其出资购买毒品。这种情况下代购者完全没有贩卖的意图，代购行为不具有交易性质，不应评价为贩卖行为。需注意的是，判断逻辑不是因为代购者没有牟利，而是因为代购行为不具有交易性质。
引入有偿交易标准，可解决牟利具体范围认定困难的问题。首先，有偿交易需要代购者具有贩卖意图。其次，有偿交易需要卖出毒品、支付对价。代购过程中的交通、食宿费用不属于有偿交易范围，因为该费用不属于托购者对毒品支付的对价，与毒品没有直接关系。费用的认定不应看其名称，而应看其实际用途，无论是“介绍费”“劳务费”还是“手续费”，只要是代购者和托购者事先约定好，代购者通过实施代购行为能直接获得的物质性利益，均属于对价范畴。另一方面，对价要体现价格，但不局限于金钱。人情往来等非物质利益不能视为对价，毒品等物质性利益可视为对价。
行为类型化分析
毒品代购构成贩卖毒品罪的情形。毒品代购是否构成贩卖毒品罪，应当先判断代购者是否构成贩卖毒品罪的正犯，后判断是否构成共犯。首先，将毒品代购行为区分为有偿交易型毒品代购和其他代购行为，其他代购行为包括截留、无偿、亏本代购等非交易行为。有偿交易符合贩卖毒品罪构成要件，故应直接认定代购人构成贩卖毒品罪的正犯，而不需要考虑毒品用途和代购主导者。然后，认定其他代购行为中代购者是否构成贩卖毒品罪的共犯，步骤如下：第一，判断代购行为主导者。若代购者主导，则可能存在贩毒者本身没有贩毒意图，而代购者通过教唆引起其贩卖意图。此时，代购者实施教唆行为，二者构成共同犯罪。若不存在教唆贩毒，或是托购者主导，进行下一步判断。第二，判断托购者购毒用途。以贩卖为目的的毒品代购中，代购者若明知托购者的贩毒意图，则与后者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。之所以先区分主导者后区分购毒用途进行判断，是因为代购者和贩卖者构成共同犯罪被抓获时，贩卖毒品犯罪一般已经既遂；而代购者与托购者共同犯罪被抓获时，贩卖毒品犯罪可能并未既遂，且教唆贩毒诱发贩毒者犯意，对毒品流通起到决定作用，主观恶性较帮助下家贩卖毒品更大，因此应优先认定。
毒品代购构成运输毒品罪的情形。《昆明会议纪要》规定：“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。”代购者帮仅出于吸食目的的托购者无偿代购毒品，数量未达到较大以上时，托购者的自吸即毒品流通的终点，代购者的购买、运输、持有行为均不会增强毒品的流通性。刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品规定在同一条文中，表明这4种行为的社会危害性具有相当性，将前述运输行为入罪，则陷入重刑主义误区。该纪要为代购者构成运输毒品罪设置数量标准具有合理性，符合宽严相济刑事政策。一方面，能够避免将社会危害性小的无偿少量代购行为入罪；另一方面，也能够防止不法分子以吸食为理由逃避法律制裁。代购数量达到最低数量标准时，明显超过自吸数量，可推知托购者具有吸食之外目的且代购者明知，代购者的运输行为将导致毒品在社会上流通，构成运输毒品罪。
毒品代购构成非法持有毒品罪的情形。代购者实施无偿代购行为不构成其他毒品犯罪，达到最低数量要求时，实践中通常认定其构成非法持有毒品罪。但对于非法持有毒品数量能否累计计算，存在争议。笔者对此持肯定立场。代购者无偿代购次数非常多或者向多人提供无偿代购服务时，该行为不能评价为贩卖，不能认定为贩卖毒品罪，但其仍破坏国家对毒品的管理秩序，侵害公众身体健康。若对代购者每次代购毒品数量少但累计起来总量大、流通广的情形不加以规制，则不能有效打击毒品犯罪。
特殊难题及解决
“蹭吸”是指代购者以“蹭”为目的代购后的吸食行为。大部分蹭吸行为被视为变相牟利而以贩卖毒品罪论处，有学者认为一部分本质上属于毒品吸食行为。
首先应明确，蹭吸不包括代购行为实施完毕后托购者向其分享而共同吸食，这仅是一种无偿赠与。对于代购者，无论是出于获得溢价还是蹭吸目的，行为驱动力都是物质性利益，无实质差别。蹭吸行为符合贩卖毒品有偿交易要件，对价即蹭吸到的毒品，对国家的毒品管理秩序和公众的身体健康都有所侵害，应单独构成贩卖毒品罪的正犯。对于明知托购者用于实施犯罪而帮其代购后蹭吸的行为，代购者与托购者不构成共同犯罪。如前所述，毒品代购构成贩卖毒品罪的认定应遵循从正犯到共犯的顺序。认定过程中，对于代购行为和蹭吸行为已整体评价，不应再单独认定代购行为与托购者贩毒行为构成共同犯罪。
“截留”是指代购者在交付前克扣部分毒品，而托购者对此不知情。《昆明会议纪要》将代购者私自截留部分毒品从中牟利作为变相加价从中牟利而构成贩卖毒品罪的一种情形。
笔者认为，截留行为的定性，应当分情况对待。截留毒品事实上是一种侵占行为，若拒不退应构成侵占罪。首先，毒品可以成为侵占罪的犯罪对象。有学者认为毒品作为违禁品，法律禁止非法持有和所有，其不能体现财产所有权，故其不能成为财产犯罪的犯罪对象。然而，法律禁止非法持有和所有，不等于事实层面不能持有和所有。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理，根据情节轻重量刑。可见，违禁品可以成为盗窃罪的犯罪对象。盗窃罪和侵占罪同属侵犯财产罪，可推知违禁品也可以成为侵占罪的犯罪对象。其次，代购过程中截留毒品符合侵占罪的构成要件。代购者从购得毒品至向托购者交付毒品的过程中，代购者实际占有毒品，可视为代托购者保管，其截留部分毒品非法占为己有而拒不退还，符合侵占罪的构成要件。在判断截留行为是否构成贩卖毒品罪时，需要考虑行为是否具备有偿交易特征。如果明知托购者贩卖意图而为其代购或者教唆贩毒者贩毒并截留的，代购者既构成侵占罪，也构成贩卖毒品罪的共犯，应数罪并罚。
（作者马路瑶系浙江财经大学法学院讲师，陈佳雯系浙江财经大学法学院刑事法律研究所研究助理）